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PARECER JURÍDICO Nº. 023/2020 – A/COFEN

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05.04.2021

PARECER JURÍDICO Nº. 023/2020 – A/COFEN

 

 

 

PAD Nº. 681/2020

PARECER JURÍDICO Nº. 023/2020 – A

 

COOPERATIVAS DE PROFISSIONAIS ENFERMAGEM. QUESTIONAMENTO SOBRE LEGALIDADE. APONTADA VIOLAÇÃO DAS PRERROGATIVAS DAS PROFISSÃO DE ENFERMAGEM.

LEGALIDADE EM TESE. POSSIVEL ILEGALIDADE NO CASO CONCRETO. DEFINIÇÃO DE PARÂMETROS.

 

 

 

Ilustres Dra. Procuradora-Geral e Chefe da Divisão de Processos Administrativos e Contenciosos

 

 

I – RELATÓRIO

 

O presente PAD, autuado sob o nº 681/2020, vem assim ementado: “INSTITUIÇÃO DE GRUPO DE TRABALHO PAR AVALIAR A LEGALIDADE TRABALHISTA DO MODELO DE CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM POR “COOPERTATIVAS DE TRABALHO”“.

Os autos vieram para análise por determinação do Ilustre Presidente desta Autarquia, através do Despacho nº 0569/2020 GAB/PRES acostado à fl. 08.

Nesta manifestação se requer o exame da legalidade do modelo de contratação de profissionais de enfermagem por “cooperativas de trabalho” haja vista o arrazoado trazido pelo saudoso Conselheiro Federal, Dr. Ronaldo Miguel Beserra.

É o relato do necessário. Segue o parecer.

 

 

II – ANÁLISE DA SOLICITAÇÃO

 

Segundo a Lei das Cooperativas, nº 5764/71, não há vínculo empregatício entre cooperado e cooperativa, pois aquele presta serviços com autonomia e ausência de subordinação. Os cooperados possuem cotas – não recebem salário – e dos valores recebidos da tomadora há rateio.

Uma cooperativa é uma auto-organização de trabalhadores autônomos sem a presença do sócio capitalista. Nela deve haver assembleias para determinar seus rumos.

E dada a definição de cooperativa como reunião de trabalhadores autônomos e consequente ausência de vínculo empregatício não haveria, a princípio, obrigação trabalhista.

Em 05/06/2003, nos autos da Ação Civil Pública nº 01082-2002-020-10-00-0, que tramitou perante a 20ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, foi firmado acordo judicial pelo qual a União se comprometeu a não mais contratar cooperativas de mão-de-obra e ainda recomendar às suas autarquias, fundações empresar públicas e sociedades de economia mista o estabelecimento dessas mesmas diretrizes (cláusula 5ª do acordo).

A razão dessa tomada de posição decorreu da constatação de que o oferecimento de mão-de-obra implica em controle e direção do serviço, o que vai contra o espírito do instituto e potencialmente viola direitos trabalhistas.

Nesta linha de entendimento foi editada Lei federal nº 12.690/12, que regulamenta de vez estas sociedades, colocando, em seu artigo 5o, um ponto final nesta celeuma, in verbis:

Art. 5o A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão-de-obra subordinada.

Nesse caso específico, a CLT, em seu artigo 3º já fazia esta vedação, no entanto, com a edição da nova Lei, torna-se clara e evidente a proibição de prestação de serviços com mão de obra subordinada por intermédio de cooperativa de trabalho.

Ao fim e ao cabo a nova lei buscou acabar com as falsas cooperativas de trabalho na linha do que já havia sido acordado na ACP acima citada, ou seja, acerca da impossibilidade da União Federal e demais entes da Administração Pública de contratar trabalhadores por meio de cooperativas de trabalho. Com uma acréscimo importante, de a partir da legislação essa proibição se estender toda a esfera pública e privada.

Na verdade, quando se fala em cooperativa, é relevante separar a verdadeiras cooperativas, como são exemplos as cooperativas agrícolas, as financeiras e as de serviços (táxi, médico, etc.), daquelas fraudulentas. Das fraudulentas são usualmente exemplos as cooperativas de trabalho de intermediação de mão-de-obra subordinada.

Estas últimas, sob o fardo da terceirização de serviços, alocam temerariamente mão-de-obra subordinada, por exemplo, para prestação de serviços de limpeza, conservação, copeiragem, recepção, portaria, segurança, vigilância, reprografia, telefonia, manutenção, secretariado, escritório, administrativo, office boy, digitação, entre outros que tenham características de mão de obra subordinada. E com a notícia dos autos podemos incluir os serviços de enfermagem, infelizmente.

Nada obstante a pacificação do tema, mais recentemente, com a edição das leis 13.429/2017 e 13.467/2017, que disciplinaram a terceirização, adjetivando-a de irrestrita, somado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, de que podem ser terceirizadas mesmo as atividades-fim, eventual contratação de profissional de enfermagem cooperado não mais se afigura indicativo de fraude à lei.

Inclusive, recentemente, a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho – TST decidiu que não há vínculo de trabalho entre o membro de uma cooperativa e o tomador de serviços, após a vigência das leis que aprovaram a terceirização de atividades-fim.

No caso concreto, para o TST não houve ilicitude na contratação de uma auxiliar de enfermagem de São Paulo que teria sido obrigada a se associar à Cooperativa de Trabalho de Profissionais da Área de Saúde (CooperSaud) para prestar serviço à Home Health Care Doctor Serviços Médicos Domiciliares.

De acordo com o relator da ação, ministro Caputo Bastos, o artigo 5º da Lei 5.764/1.971, garante que as cooperativas podem adotar como objeto “qualquer tipo de serviço, operação ou atividade, donde se conclui inexistir empecilho legal para a constituição das chamadas ‘cooperativas de trabalho’ ou ‘cooperativas de mão de obra’, nas quais um grupo de pessoas de determinada categoria profissional se unem para prestar serviços a terceiros, em troca de uma contraprestação pecuniária”.

Para estes casos, o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho determina que não há vínculo entre o sócio cooperado e o tomador de serviços. Portanto, com a alteração legislativa, nos casos de contratação de cooperativa para a prestação de mão-de-obra especializada de enfermagem, não há mais a presunção de ilegalidade na contratação, nem vínculo empregatício entre cooperado e tomador de serviço.

Todavia, no caso concreto pode haver fraude à legislação trabalhista, a depender das provas coligidas aos autos e desde que demonstrado cabalmente haver subordinação hierárquica do cooperado (profissional de enfermagem) ao tomar de serviço, que é o contratante, nos termos do art. 3º da CLT, abaixo:

Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Nestes casos de fraude ocorreria o vínculo trabalhista, mas como dito, sempre haverá a necessidade de provar a ocultação da relação direta de trabalho de modo a se provar o vínculo trabalhista. Posto que, com a alteração da legislação trabalhista não mais incide a presunção que antes havia.

 

III – CONCLUSÃO

Isto posto, tem-se que a nova legislação sobre terceirização de mão-de-obra e cooperativas permite a contratação de cooperados para prestação de serviços, inclusive especializados de enfermagem. Não havendo presunção de ilegalidade neste tipo de contratação, como havia até recentemente, devendo esta modalidade ser considerada válida e regular.

Apenas de se pontuar que, não obstante em tese seja válida essa modalidade de contratação, pode ser que, em um caso concreto que se apresente para análise, haja subordinação nos termos do art. 3º CLT, com consequente vínculo empregatício entre o “cooperado” e o tomador de serviço. A depender de prova robusta neste sentido.

 

É o parecer, sub censura.

 

 

Brasília-DF, 03 de novembro de 2020.

 

 

Bruno Sampaio da Costa

Procurador Cofen

OAB/RJ nº. 102.299